USA: Riqualificazione del contratto di Distribuzione in contratto di Franchising. Conseguenze pregiudizievoli a carico della casa mandante Italiana

USA: Riqualificazione del contratto di Distribuzione in contratto di Franchising. Conseguenze pregiudizievoli a carico della casa mandante Italiana

I. ELEMENTI CARATTERIZZANTI IL FRANCHISING.

  1. La definizione di franchising differisce parzialmente tra normativa federale e normativa statale. Ci sono però alcuni elementi che si possono definire comuni, in presenza dei quali il rapporto viene ricondotto sub franchising e si applica quindi la relativa normativa.
  2. Gli elementi caratterizzanti previsti dalla normativa federale USA in presenza dei quali si tratta di franchising sono fondamentalmente tre:
    • Trademark Element,
    • Marketing Plan / community of interests,
    • Franchise Fee Element.
  3. Per ciascuno dei tre elementi vi forniremo un quadro di sintesi.
  4. In via generale, se il rapporto contrattuale presenta solamente due elementi su tre non si configura il franchising. Tuttavia occorre considerare che tali tre elementi sono “fluidi”, ciò significa che una clausola contrattuale (oppure un comportamento delle parti contraenti) può essere ricondotto sotto due elementi.
  5. Soltanto in pochi Stati sono sufficienti due elementi per configurare il franchising. 

A. Trademark Element: definizione e quadro normativo.

  1. Definizione: il franchisee ha il diritto di condurre un business che viene identificato o comunque “associato” al marchio del franchisor ovvero il franchisee ha il diritto di vendere e promuovere la vendita di beni che sono identificati o associati al marchio del franchisor.
  2. I criteri quindi sono, di fatto, due (tra loro tendenzialmente considerati come alternativi):
    1. il diritto di vendere/promuovere la vendita dei prodotti identificati o associati al marchio del franchisor;
    2. il diritto di condurre un business che viene identificato o comunque associato al marchio del franchisor.
  3. Diverso il discorso relativo all’associazione dei marchi. Nell’interpretare tale elemento infatti le Corti nordamericane lo individuano in tutti quei casi in cui il diritto di vendere prodotti a marchio del fornitore viene realizzato con modalità tali da creare una identificazione o, quantomeno, associazione (formale o sostanziale) tra il marchio del fornitore e quello del distributore.
  4. Affinché ciò si concretizzi è addirittura sufficiente che il contratto lo consenta, a prescindere dall’uso in concreto che ne ha fatto il distributore. Per intenderci quindi in questo caso prevarrebbe la lettera del contratto (ove “favorevole” al franchising) rispetto al reale utilizzo del marchio da parte del distributore.
  5. Premesso ciò, alcune pronunce giurisprudenziali hanno riconosciuto l’esistenza di un’associazione di marchi in presenza di una o più delle seguenti circostanze:
    1. Il diritto/obbligo per il distributore/franchisee di promuovere il marchio del fornitore/franchisor e non soltanto di promuovere la vendita di prodotti a marchio del fornitore.

Il concetto di “promozione del marchio” viene interpretato estensivamente, tanto da ricomprendervi tute le ipotesi di utilizzo al di fuori del mero contesto di vendita.

In Hillegas v. V.B.C. Inc. 2007 Conn. Super. la Corte ha ritenuto esistente un rapporto di franchising in ragione del fatto che il contratto consentiva al distributore l’utilizzo del marchio del produttore sui propri camion per il trasporto della merce o su equipaggiamenti di varia natura, unitamente alla circostanza che il produttore incoraggiava gli autisti incaricati della distribuzione dei prodotti  ad indossare una maglia con il suo logo. Addirittura in questo caso il marchio, pur a fronte della concessione contrattuale, non era stato di fatto utilizzato.

Al contrario, la pattuizione secondo cui il marchio del produttore non può essere utilizzato al di fuori della vendita dei prodotti riportanti il marchio stesso senza previa autorizzazione del titolare può essere utile a non incorrere in una “associazione dei marchi” (Gabana Gulf Distribution Ltd. V. Gap International Sales Inc. 2008 Cal. US Dist).

  1. Altro elemento rilevante è il grado di controllo che viene esercitato sull’uso del marchio: se è mero controllo di “qualità” sulle modalità utilizzate dal distributore nell’impiegare il marchio del produttore ovvero se detto controllo si estende anche ad altre aree del business del distributore (ad esempio imponendo oneri quanto al design o all’aspetto della sala mostra).
  • Percentuale di business del distributore riferibile al marchio in questione (ossia quanto il marchio e i relativi prodotti sono rilevanti per il business del distributore): in tal caso infatti vi sarebbe una sostanziale associazione di marchi.

La percentuale rilevante varia notevolmente da Stato a Stato, generalmente non viene riconosciuta esistente una “associazione sostanziale di marchi” quando la percentuale di business coinvolta è inferiore al 20% (si precisa però che alcune pronunce prescindessero addirittura dalla percentuale di business).

  1. L’obbligo di riferire al distributore tutti i clienti che sono ubicati nella sua zona territoriale. Questo perché, di fatto, evidenzierebbe un’associazione sostanziale tra i marchi in un dato territorio.

B. Marketing Plan / Community of interests: definizione e quadro normativo.

  1. Definizione: il franchisor ha il diritto di esercitare un controllo significativo sulle attività di business del franchisee ovvero fornisce una significativa assistenza quanto al business del franchisee.
  2. L’esistenza di un piano di marketing comune (o in qualche forma imposto da parte del produttore) è stato ritenuto indicativo dell’esistenza di un rapporto di franchising.
  3. Un certo numero di Stati definiscono il franchising proprio come una “trademark license in conjunction with a marketing plan”.
  4. Concretamente, per la giurisprudenza tendono a ricadere sotto il concetto di “marketing plan” le seguenti circostanze (suddivisibili in due macro aree):
    1. Assistenza significativa al business del distributore:
      1. il franchisor si occupa delle riparazioni e/o obbliga il distributore a partecipare a dei business training program organizzati da lui;
      2. assistenza nella scelta della location per la rivendita dei prodotti;
  • assistenza e affiancamento al management della società che si occupa della distribuzione;
  1. assistenza quanto ai piani di sviluppo e di marketing del distributore;
  2. contributi finanziari per il marketing del distributore.
  1. Controllo significativo sul business del distributore:
    1. quando il licenziante ha il potere di approvare o limitare la scelta della location (ha cioè un potere di veto o qualcosa di simile) o il territorio di vendita;
    2. quando il licenziante decide il design dei locali del distributore;
  • se il licenziante prescrive metodi di produzione o standard qualitativi;
  1. se vengono imposti policy aziendali con riferimento al personale o particolari criteri di contabilità.
  1. Non è necessario che quanto sopra venga imposto a livello contrattuale, essendo sufficiente che, de facto, le parti operino in tal modo.

C. Franchise Fee Element: definizione e quadro normativo.

  1. Definizione: si considera franchise fee qualunque somma pagata a qualunque titolo dal distributore al fornitore all’inizio del rapporto (in particolare, in base alla normativa federale, nei primi 6 mesi di rapporto) o in corso dello stesso che non sia riconducibile all’acquisto dei prodotti per la rivendita.
  2. Su questo la giurisprudenza tende ad essere uniforme e chiara: non rileva la qualificazione data dalle parti, ciò che conta è che al distributore/franchisee viene imposto il pagamento di somme non direttamente riconducibili all’acquisto dei prodotti per la rivendita.

 

II. CONSEGUENZE DELL’EVENTUALE RIQUALIFICAZIONE DEL CONTRATTO COME FRANCHISING.

A. Obblighi precontrattuali.

  1. Quando un rapporto contrattuale può essere inquadrato come franchising è necessario fornire al franchisee una corposa quantità di informazioni e documenti prima della firma del contratto (cd “disclosure”) ed adempiere ad una serie di adempimenti amministrativi.

B. Eccezioni all’obbligo di disclosure.

  1. La FTC Rule prevede importanti eccezioni all’obbligo di disclosure (ossia casi in cui la stessa non viene richiesta dalla legge nonostante si tratti di franchising).
  2. Tra questi quelli che teoricamente potrebbero trovare applicazione nel caso di specie –previa verifica della sussistenza dei presupposti- sono:
    1. L’ipotesi di “franchises sold to persons or companies with five years of business experience and a net worth of at least $5,424,500” (società che svolge attività da almeno 5 anni e con un valore netto pari ad almeno $5,424,500), e/o
    2. il c.d. fractional franchise: a livello di normativa federale questo si verifica quanto il possibile franchisee e/o i suoi amministratori o direttori e/o gli amministratori e direttori di società del medesimo gruppo (i) lavorano da più di due anni nel medesimo settore di attività del franchised business (per intenderci quindi lavorano da più di due anni nello stesso settore riferibile ai vostri prodotti) e (ii) le parti ritenere, sulla base di presupposti ragionevoli, che nel primo anno di contratto le vendite derivanti dal rapporto contrattuale non eccederanno il 20% del volume complessivo di affari del franchisee.

C. Conseguenze che dipendono dal mancato rispetto degli stringenti obblighi precontrattuali.

  1. Le violazioni della legge federale in materia di franchising sono considerate “unfair e deceptive practices” (Section 5 del FTC Act). Si segnala in particolare che la legge federale FTC Act prevede stringenti obblighi di disclosure precontrattuale, la cui violazione può comportare conseguenze anche molto gravi.
  2. Le possibili e più importanti conseguenze della violazione della normativa in materia di franchising sono:
    1. ordine della Federal Trade Commission (FTC) di cessare immediatamente i comportamenti lesivi della normativa;
    2. istanza innanzi alla Corte competente da parte della FTC di irrogare penalties fino a $ 11,000 per violazione e per ciascun giorno;
    3. più ampie e maggiori ipotesi di responsabilità concorrente verso terzi tra voi e il franchisee per gli atti e i comportamenti di quest’ultimo;
    4. la FTC può altresì richiedere il sequestro degli asset della società (ove riesca a dimostrare alla Corte competente che la società potrebbe distrarre le risorse necessarie a pagare le eventuali istanze dei consumatori);
    5. richiesta risarcitoria da parte della FTC a favore del franchisee per violazione delle previsioni a sua tutela;

D. Conseguenze a livello contrattuale.

  1. In caso di riqualificazione del contratto da distribuzione a franchising, molte clausole contrattuali oggi esistenti verrebbero considerate nulle e/o inefficaci dal momento che le leggi in materia di franchising sono inderogabili. Tra queste si evidenziano:
    1. L’imposizione di prezzi di rivendita (direttamente o indirettamente) è generalmente considerate nulla per violazione della normative antitrust.
    2. Legge applicabile e foro competente. Quanto alla scelta del foro competente si sottolinea che, anche ove provassimo a sostenerne la validità ed efficacia, rimane il fatto che il foro di New York non sia comunque più vantaggioso o meno oneroso rispetto a quello della Pennsylvania. A prescindere dalla validità o meno della clausola quindi potrebbe comunque non essere una scelta opportuna.
    3. La legge del Delaware (ove trovasse applicazione) prevede al termine del contratto il diritto per il franchisee di richiedere il pagamento della c.d. goodwill compensation.
    4. Forti restrizioni e limiti quanto alla possibilità di recedere dal contratto di franchising, di risolverlo anticipatamente o di non rinnovarlo.

 

You May Also Like